Corona ailesinden, Covid 19 adıyla hayatımıza girip coğrafya, ırk, din, dil, cinsiyetten bağımsız herkesi gafil avlayan, tarihin tanıştırdığı kötülüklerinin yanı sıra iyilikleriyle de anacak olduğu salgınla ilgili anlık ölüm kalım bilgileri gözlerimizi kör etti.
Sağlık, tabii ki, pandemiyle ilişkili birincil öncelikli disiplin. Ya diğerleri? Gerçekleri hızla görmekte fayda var. Bu yazıda aktarmak istediğim Covid 19’un hukuk alanında zorladığı yeni konular. Neler olacağını henüz tam bilmiyoruz, yaşadıkça görüp aksiyon alınan en az sağlık kadar önemli olmasına karşın, “Cana geleceğine mala gelsin mantığıyla” henüz adam akıllı can yakmayan disiplin. Hukuk Covid 19 ilişkisi çetrefilli; “…öyleyse böyle, böyleyse şöyle…” beyin jimnastiği üzerinden ilerliyor.
4 X 4 söyleşi mantığıyla Avukat Burçak Ünsal’ın uzman yönlendirmesiyle toparlamaya çalıştığım söyleşilere Youtube kanalımdan 4 parça olarak izleyebilir, Spotify’dan dinleyebilirsiniz.
Ben sordum, Avukat Ünsal aktardı. Kapsadığımız alan tabii ki dar, ama pandemi üzerinden çalışma ve özel hayata dair Pandora’nın Kutusu’nu araladığımızı düşünüyorum. Umarım faydalı olur.
Birinci söyleşi, hukuk ve Covid 19 ilişkisi; bu bir mücbir sebep mi, öyleyse ne kadar rahat hareket etmelisiniz. İkinci söyleşi “Elinizdeki sözleşmeler bir işe yarıyor mu?” sorusuna yanıt veriyor. Üçüncü söyleşi, “…harç yok yapı paydos!” diyerek çalışanı “sonra görüşürüz…” diye yollayabilir misiniz? İşçi işveren ilişkisi. Dördüncü söyleşi ise; sağlıkçılarla bizlerin ilişkisinde türlü senaryolar (örneğin; uzman olmayan doktor hastaya bakmak zorunda mı? Covid 19 pozitif çıktığınız bilgisi paylaşılabilir mi?) yanı sıra akıl tutulması yaşadığımız veya hiç kafamızın basmadığı veri konusu; test bilgileriniz kimlerin elinde?
GAFİL AVLANDIK
Covid 19 hukuku gafil avladı diyebilir miyiz? Zaten yaralı hukukumuz kendi derdine ve normal yaşam koşullarımıza derman olamazken, pandemi karşısında ne yapacağını biliyor mu? Ne yazık ki, hayır! Görerek deneyimleyerek, eski bilgilerin yeni koşullara evrilmesiyle sorulara yanıt bulmaya çalışıyor. Tabii ki bir gün sular durulacak ama o zamana kadar pek çok kişinin canı yanacak.
MÜCBİR SEBEP VAR MI, YOK MU?
Her şeyden önce yasalarımızda mücbir sebep yok. Bundan kısa bir süre önce bir kira sözleşmesine atfen mücbir sebep ilk kez somut olarak geçti. Ancak bu bilgiye sığınarak kendi kira sözleşmelerinizde ya da ticari sözleşmelerinizde gelişi güzel yazdığınız, içinde mücbir sebep geçen cümlelerin sizi koruyacağını sanmayın.
İFA İMKANSIZLIĞI
Mücbir sebep, bugüne kadar “ifa imkansızlığı” olarak kısmen ifade edilmiş oldu. İfa imkansızlığı da doğrudan, dolaylı, geçici, kalıcı kriterleriyle değerlendiriliyor. İfa İmkansızlığının dar yorumlandığını baştan kabul edip anlamalıyız. İfa imkansızlığı adı üzerinde imkan tanımamak üzere geliştirilmiş; kendisinin sebebiyet vermemesi, kendisi dışında olması, kaçınmak için her şeyi yapmış olmak, kendi kusuru bulunmamak, fark ettiğinde ya da öğrendiğinde koşarak karşı tarafa haber vermek zorunluluklarını getiriyor. Bu cümlelerin başına Covid 19 koyun rahatlayacaksınız ama durun çünkü hepsini ispatlamanız gerek. Ömür törpüsü.
BİZİMKİSİ PANDEMİ
Sıklıkla yanlış söylenen bir terim. Salgın değil, epidemi değil. Bizimkisi pandemi! Dünya Sağlık Örgütü 11 Mart’ta ilan etti: Pandemi’dir! Supranasyonel kurumlar pandemi deyince ulusal hukukta da pandemi sayılır mı? Yanıt; hayır! Hiçbir ülkenin hukuku bakımından mücbir sebep sayılmaz. Elimiz kolumuz bağlı mı? Yanıt; büyük ölçüde evet!
Burada püf nokta şu; her bireyin, her kurumun, her sektör ve iş kolunun durumu özel olarak ayrı ayrı incelenir. Genel geçer bir karar hiçbir durumu karşılamaz.
ÖZEL DURUM VAR MI?
“Geçici” ifa imkansızlığı yaşayan bazı sektörler hükümet tarafından açıklandı. Tam listeyi resmi kaynaklardan kontrol edin, fikir vermesi açısından restaurant, sinema, organizasyon, etkinlik, gazetecilik, perakende gibi…
“GEÇİCİ” NE DEMEK?
Geçici ifa imkansızlığı konusu hukuk insanları arasında tartışmalı daha şimdiden. Cumhurbaşkanlığı açıklamasında “mücbir” kelimesi ilk kez telaffuz edilmiş ve bazı durumlar ve hedef kitlelerin zorluk/imkansızlığı kabul görmüş gibi dursa da fiilen nasıl olacağını yaşayarak göreceğiz! Geçici ifa imkansızlığı şu anda bir koruma getirse de siz siz olun adımlarınızı “dokunulmazlık” zırhınız varmış gibi atmayın.
NEDEN “MÜCBİR” OLMUYOR?
Kalıcı ve mutlak kalıcı ifa imkansızlığı ilan edilir edilmez elimizdeki yarım akıllı ya da tam kapasiteli sözleşmeleri yırtıp atacağız. Hadi sizin birine ediminiz ortadan kalktı, onun size edimi de kalkacak. Karşınızdakinin başkalarına başkalarının diğerlerine edimi buharlaşınca bizi düpedüz bir kaos bekliyor.
SÜREYE DİKKAT
Geçici ifa konusu daha ne kadar sürecek belli değil. Devlet bu konuda resmi ya da sınırları belli cümleler kurmuş değil. Örneğin hava ulaşımını domine eden şirket var. Uçuşlar yasaklandı, bunların durumunda yalnızca yolcu ve hava şirketi ilişkisi yok ki. Havayolu şirketine iş yapan deyim yerindeyse tonla tedarikçi ve onların çalıştırdığı binlerce kişi. Sizin biletiniz yandı, onların gelirleri dondu, devlet yasakladı, uçuşlar kalktı… zincir! Kim kimden davacı olabilir?
KİRACINIZA NE YAPACAKSINIZ?
Kiranızı ödemeyen kiracıya ne yapacaksınız? İçişleri Bakanlığı açıklaması 3 ay. Bir de öngörülemez süre kavramı çıkacak karşımıza. Yetmez, tahammül sınırlarını aşarsa yaklaşımı! Münferit durumlar çok can yakacak. Bu arada bilginiz dahilinde olduğunu düşünsem de tekrarlamak gerek, 3 ay işyeri kirası ödememek haklı fesih sayılmayacak. Ancak kanun kiraları ödememek hakkıdır demiyor, Dikkat!!! Bireylerin konusu daha sıkıntılı. Kiralayan kiranın tamamını talep etme hakkına sahip. Kiracı neden ödemediğini ispata mahkum.
İŞÇİ ÇIKARMAK MÜMKÜN MÜ?
Türkiye’de birçok nedenle oturmamış istismara açık konuların başında geliyor işçi ile işveren arasındaki ilişki… Devlet kısa çalışma ödeneği – SGK primleri – erteleme – telafi çalışmaları – işyeri kiraları ödemelerinde hukuki düzenlemeler yaparak ufak tefek imkanlar yaratmaya çalışsa da işverenin çalışan sözleşmelerini feshetmeleri ya da ücretsiz izne çıkarırken bir kez daha düşünmesinde fayda var.
ÜCRETSİZ İZİN MÜMKÜN MÜ?
Ücretsiz izin talebi çalışandan gelmek zorunda. Tek taraflı olarak ücretsiz izin olamıyor. Anlaşmalı olabilmesi alternatiflerden biri olabilse de işveren işçiye ücret ödemeyi kesse de SGK primini ödemek zorunda. Galiba birçok kişinin unuttuğu bu. Ha ödemeyeceğim derse, o zaman zaten devlet kendisini güzelce koruyor.
İŞÇİ KABUL ETSE DE DAVA AÇABİLİR Mİ?
İşçi ile protokol düzgün yapılmaz, el yazısıyla beyanı alınmaz ise işiniz zor. İşçi işverenle anlaşma yapmayı kabul etse de ileride her zaman dava açma hakkı var. Unutmayın, kanunlarımız ve takdir hakkı ile Yargıtay kararları işçiden yana.
İŞÇİ ÇALIŞMAK İSTEMEZSE NE OLUR?
Madalyonun diğer yanında, işçiyi çalışmaya zorlayabilir misiniz? İşçi çalışma ortamının bir pandemiye karşı koyacak koşulları yaratmadığını ifade etmek isterse… ilgili ilin sağlık kurulundan tespit yapmasını talep edecek. Anayasal hak! Bu konuda başvurular var. Tespit her istendiğinde yapılır mı; soru işareti…
SIKINTI YARATAN İŞÇİYLE ÇALIŞMAK?…
Sorun burada ciddi. Türkiye ekonomisi KOBİ ekonomisi hatta küçük esnaf ekonomisi. Yani 30 kişinin alında istihdam yaratanların ekonomisi. Çalışan bir nedenden işten çıkarılınca işe iadesi bu yüzden zor.
ÖNLEM AL, ALDIM! AMA HASTA OLDUM
Çalışana işverenden önlem almasını isteyebilir. İşveren önlem alıp, aldığını ifade edebilir. Bu arada çalışan Covid 19 kaparsa ne olur? İspat! İşyerinde mi, toplu taşımada mı yoksa binlerce milyonlarca vatandaş taşıyıcıdan mı?… Nerede kaptığını, nasıl olduğunu ispat etmek… “ölümden öte köy yok” nasıl olacak, cevap yok!
BİLİRKİŞİ VE ARABULUCU PATLAMASI
Hazır olun, Covid 19’dan daha yıkıcı bir salgın var kapımızda; bilirkişiler ve arabulucular. Koşarak eğitim ve sertifikalarını alanlara gün doğacak. Zaten bu konuda bilirkişinin bilmediği arabulucuların kendilerini mahkeme yerine koyduğu gibi türlü sorun varken, bundan sonra patlayacak dava, ispat durumlarında sizce ne olacak?
DEVLETE DAVA AÇILIR MI?
Çin’e dava açan avukatlar varmış, duyunca şaşırdım! Tuhaf değil mi sizce de… Çin devletinden medet umanlar Türkiye Cumhuriyet Devleti’ne dava açarlar mı? Bilemem ama daha kolay olsa gerek.
DEVLET NEDEN OLAĞANÜSTÜ HAL İLAN ETMEZ?
Devletin vatandaşın esenliğini, sağlığını ve vücut bütünlüğünü koruma görevi bulunuyor. Ama tehdit altında. Neden peki yapmıyor. Ekonomide çarklar dönsün. Herkes herkese dava açmasın. Kör topal ilerleyen sistem bir gecede çökmesin. Devletin sıkıyönetim ilan etmesini tavsiye eden hukukçular da var anladığım kadarıyla, böyle olması halinde vatandaş – kurumlar karşı karşıya kalmaz daha az kaos olur…
BUGÜN SIKIYÖNETİM YARIN ÖLÜM OLURSA?
Diyelim bugün sıkıyönetim ilan edildi 2 hafta içinde yakınını kaybeden biri devlete hesap sorabilir mi? Örneğin sen daha önce tedbir almış olsaydın ben kayıp yaşamayabilirdim. Önlemlerini almadığın için can kaybım var. Mümkün mü? Aldığım yanıt şöyle; kimse hak aramaktan mahrum bırakılamaz.
PANDORA’NIN KUTUSU AÇILDI MI?
Uzman olmayan sağlıkçılar Covid 19’a müdahale edebilir mi? Hastaya yanlış uygulama ve veya bir şekilde bir şey olursa diye endişelenen sağlıkçılar soruyor başımıza ne gelir? Hasta ve yakınları soruyor; doktora güvendim, hastaneye güvendim, devlete güvendim, param vardı özele gittim, sigortaya güvendim… sağlık ve vücut bütünlüğümü koruyamadın, sorumlusun! Ne olacak?…
SAVAŞTA MIYIZ?
Önüne gelen bu bir savaş diyor, gerçekten savaşta mıyız? Savaştaysak olağanüstü şartlar gerekmez mi? Gerçi bugüne kadar yaşanan savaşlardan daha büyük kaybımız var! Her şeyden önce sağlıkçılara özel hukuk hizmeti acil olarak sunulmalı diyenlerin sesi yükseliyor. 1970 yılında Yüksek Sağlık Şurası’nda ve Yargıtay tarafında alınan kararlara göre acil durumda hekim ne şartı olursa olsun müdahale etmek zorunda. İmtina edemez. Aksi yasal bir dizi ceza ve hak mahrumiyeti…
HEKİM, HASTAYI KURTARAMAZSA
Hekim her şeyi yaptı ama kurtaramadı. Kim sorumlu? İspat mekanizması giriyor ama uzun lafın kısası Yargıtay böyle durumlarda hastaneyi son sorumlu olarak göstermiş. Yatak kapasitesi, ilaç stoğu, doktor stoğu…
DEVLET, “ÖNGÖREMEDİM” DİYEBİLİR Mİ?
Pandemiyi kim öngörmeliydi? Vatandaş? İşyeri? Devlet? Sanırım akla en yakın olanı devlet! Öngöremedim diyebilir mi? Yanıt; diyebilir. Hatta başka şeyler de yapabilirmiş. Şöyle ki, Türkiye’de dünyanın pek de başka yerlerinde olmayan olumlu bir yönü var, tüm özel hastanelerin yataklarını acile çevirmek ve halka açmak. Devlet nüfusa göre en fazla yatak kapasitesini gösterebilir ve elden geleni yaptığını ifade edebilir… Elden gelenin hepsi bu mu? Hala sokağa çıkma yasağı uygulamamış olması sorumluluk affı getirmez yorumu yapılıyor.
15 NİSAN YA DA 15 MAYIS… SIKIYÖNETİM ÇÖZER Mİ?
Devlet, Bilim Kurulu ve Türk Tabipleri Birliği’nin ısrarlarına karşın sıkıyönetim ilanından imtina etti. Bundan sonra uygulaması işe yarar mı? Vatandaş uygulanmadığı dönemde kaptığı virüsün hesabını kimden soracak? Bir ay sonra sorunlarımız hala hızla devam ediyor, ölümler sürüyorsa geç kalınmış olmayacak mı?
KİŞİSEL VERİLERİM KİMİN, BENİM Mİ?
En can sıkıcı konulardan biri. Kişisel verilerim benim dışımda nerede tutuluyor? Kimlerle paylaşılıyor? Yasalarımızda kanunla yetkilendirilmiş kişi ve kurumlar dışında verilerimizi kimse alamaz, değerlendiremez. Kimdir bunlar hekimler ve sağlık kurumları. Sigortalar değil!!! Türkiye’de ve dünyada sigorta firmaları verilerimizi sorumsuzca paylaşıyor. Bu konuda vatandaş olarak haklarımız var, unutmayın. Sormamız gereken sorulardan biri testi kimden aldık, test bilgilerim nerede muhafaza ediliyor, test bilgilerimi kimlerle paylaştın? Bir başka konu, Covid 19 pozitif çıktığınızı paylaşabilir mi? Siz Covid 19 pozitif çıktığınızı saklayabilir misiniz? Deli sorular… Yerinde sorular! Pandemi Hukuku hayatımıza girmeli ve hukukun yerleşik yapısını da yerinden oynatmalı. Çünkü hukuk evrilen ve değişen zamanlara cevap vermek zorunda.
Burçak Ünsal Kimdir:
Avukat Burçak Ünsal, yapay zeka, blockchain, nesnelerin interneti, telekom ve yaşam bilimleri gibi teknoloji ve bilim alanında aranan bir hukukçu. Golden Gate University Law School ve South Texas University School of Extension’dan olmak üzere iki lisans diplomasını 1998’de aldı. Ardından sırasıyla Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve University of Virginia School of Law’da öğrenimini sürdürdü. ABD, Japonya ve Türkiye olmak üzere farklı coğrafyalarda çalışmalarını sürdürüyor. New York ve İstanbul Barosu’na kayıtlı Avukat Ünsal, hukuk-bilim/teknoloji üzerine aldığı akademik eğitimlerle çok yönlü bir uzman.
Ünsal-Gündüz Hukuk Firması’nın kurucu ortağı olan Ünsal, öncesinde Google ve YouTube’un Bölgesel Hukuk Müşavirliğini üstlendi. Baket Botts, DLA Piper, Kobayashi Todo ve Hergüner gibi firmalarda uzun yıllar çalıştı.
Ünsal, Boğaziçi Üniversitesi Enformasyon Sistemleri Araştırma Merkezi üyesi. Ünsal, ayrıca Avrupa Patent Enstitüsü ve Türkiye Patent Enstitüsü’nin marka ve patent uzmanı.
